rassegna stampa donata gottardiRASSEGNA STAMPA 2008

SINDACATI: IL "CASO LAVAL" SBARCA IN PARLAMENTO

di Donata Gottardi (Europea, 29 febbraio 2007)
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La commissione occupazione e affari sociali del Parlamento europeo ha tenuto uno "scambio d vedute" sul "caso Laval" dopo che in una sua sentenza dello scorso dicembre, la Corte è stata chiamata a pronunciarsi dal Tribunale del lavoro svedese sulla questione delle compatibilità con il diritto della concorrenza il fatto che le organizzazioni sindacali locali tentino, mediante un'azione collettiva esercitata sotto forma di blocco, di indurre un prestatore di servizi straniero a sottoscrivere un contratto collettivo (nel caso specifico in Svezia) relativo alle condizioni di lavoro dei lavoratori distaccati addetti ad un cantiere gestito da una impresa (svedese) controllata dal prestatore straniero, se la situazione in Svezia è tale che la legislazione nazionale di recepimento della Direttiva sul distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi transfrontalieri è priva di qualsiasi disposizione espressa nell'applicazione delle condizioni di lavoro rinvenienti dai contratti collettivi.

Qui di seguito una nota di Donata Gottardi sulla questione:
 

Non è una novità la tensione fra norme sociali e regole del mercato. L’elemento più preoccupante delle recenti decisioni della Corte di giustizia (Laval, ma anche Viking, che si occupa a sua volta dei limiti dell’azione sindacale) è che si rischia di invertire la tendenza, e questo proprio ora che si stava rafforzando l’area della solidarietà e il valore vincolante dei diritti fondamentali; proprio ora che i principi fondamentali si stanno costituzionalizzando e rilievo primario è riconosciuto alla dimensione sociale, attribuendo pari dignità agli obiettivi economici e a quelli sociali.
Le normative di protezione del lavoro, oggi più che mai dopo i principi comuni sulla flexicurity, nella elaborazione del Parlamento europeo, vanno collocate sullo stesso piano della libertà di circolazione, in quanto attuative di principi cui il Trattato riconosce pari valore.


Primo livello di indagine: gli orientamenti della Corte di giustizia sul distacco transnazionale di lavoratori

Trattandosi di decisioni della Corte di giustizia, si deve partire dai suoi orientamenti. L’elenco delle decisioni in materia di distacco transnazionale di lavoratori è imponente, soprattutto a partire dalla prima metà degli anni ’90. E’ solo ora, però, che ci si confronta pienamente con la direttiva sul distacco. E la questione diventa sempre più sensibile, anche in considerazione delle prossime decisioni attese (come la causa che riguarda la procedura di aggiudicazione di appalti pubblici, Ruffert, di cui attualmente si dispone delle conclusioni dell’avvocato generale Bot, 20/09/2007).
L’orientamento può essere così ricostruito: oltre alle cause giustificative espressamente riconosciute dal Trattato, vi sono ulteriori ragioni imperative che possono giustificare interventi nazionali che, pur creando ostacolo alla libera circolazione, corrispondono a un criterio di ragionevolezza, applicando il test di proporzionalità.
E’ necessario effettuare una operazione di bilanciamento. I passaggi per il bilanciamento sono, in sintesi e scontando pronunce più o meno restrittive, questi: innanzitutto si deve accertare che il provvedimento assunto dallo Stato, limitativo di una delle libertà economiche, non sia discriminatorio; poi si deve accertare se persegue uno scopo legittimo, in quanto giustificato da motivi imperativi di interesse generale; poi si deve verificare che l’applicazione di questo provvedimento sia effettivamente atta a raggiungere lo scopo perseguito e che non vada oltre quanto necessario per questo.

Tra le ragioni imperative di interesse generale sono fatte rientrare le misure di tutela dei lavoratori, in quanto finalizzate a scopo legittimo compatibile col (o addirittura previsto dal) Trattato.
Si può, quindi, concludere che i giudici hanno riconosciuto agli interessi sociali nazionali protetti dalle norme interne di tutela del lavoro la qualità di motivi o ragioni imperative di interesse generale, in grado di comprimere legittimamente la libera circolazione dei servizi.
L’orientamento finora presente nella giurisprudenza della Corte vedeva affiancarsi, al nucleo di norme vincolanti come base minima, un insieme di tutele provenienti dalla contrattazione collettiva.
E’ proprio qui che si è infranto il trend della Corte. Condizioni migliorative per i lavoratori distaccati erano finora ammesse.

Nel frattempo è intervenuta la direttiva distacco, che, come è noto, fa riferimento, per incrementare il livello della tutela al di sopra dei limiti, a motivi di ordine pubblico.
E’ questo, a mio avviso, il fondamentale punto dirimente: l’interpretazione da attribuire ai motivi di ordine pubblico che consentono di introdurre ulteriori disposizioni rispetto a quelle elencate per i lavoratori distaccati.
Questo anche tenendo conto che nella direttiva servizi si torna a parlare di motivi di interesse generale, e nell’interesse generale rientrano (vedi considerando 69) gli obiettivi di politica sociale.
Si deve, quindi, ricavare una nozione di ordine pubblico inclusiva delle norme sociali, per quanto non sottratta al confronto con l’art. 49 Tce.

Su questo punto si tornerà. Prima però è utile ricordare che non sono molte le decisioni che si occupano di relazioni sindacali.
L’attenzione prioritaria è rivolta alle normative nazionali di tutela del lavoro, e solo indirettamente alla contrattazione collettiva.
La decisione da cui partire è Albany, in cui però le relazioni sindacali erano di fronte alla concorrenza e non di fronte alla libera prestazione di servizi o alla libertà di stabilimento.
Questa distinzione sta portando la Corte di giustizia a ritenere che l’esenzione dal divieto di restrizioni di cui all’articolo 43 Tce per le azioni collettive finalizzate a obiettivi di politica sociale riguardi solo la concorrenza e non la libera circolazione.
E’ opinione comune che l’inizio della china pericolosa vada fatta risalire proprio alla sentenza Albany, dato che il bilanciamento con le libertà economiche finisce per farsi sulle finalità dell’azione collettiva, in aperta violazione con i principi dell’ordinamento sindacale. Si confonde il piano dell’azione collettiva con quello del contratto collettivo, il conflitto con il contratto.
Il diritto all’autotutela sindacale deve ricevere peculiare attenzione e forse trovare a sua volta una dimensione europea di riferimento. Altrimenti esce sconfitto il diritto di sciopero e di contrattazione collettiva, proprio ora che la vincolatività della Carta di Nizza è stata proclamata.


Secondo livello di indagine: la comparazione con la trasposizione della direttiva negli Stati membri

Gli Stati membri, come dimostra il Lussemburgo ma anche l’Italia, hanno sempre rivendicato la propria autonomia del decidere quali materie far rientrare nella nozione di ordine pubblico.
Si dovrebbe far luce sulle modalità di trasposizione della direttiva distacco, nonché sulle attuali procedure di infrazione aperte.
La Commissione (COM 2003, 458 , COM 2006, 159; COM 2007, 304) ha già effettuato indagini e annunciato la ristrutturazione e il rafforzamento del gruppo di esperti designati dai governi nazionali, oltre al coinvolgimento delle parti sociali.

Ricordo che il 13 settembre 2007 sono state pubblicate le conclusioni dell’avvocato generale Trstenjak nella causa C-319/06 che contrappone la Commissione al Granducato di Lussemburgo.
Secondo l’avvocato, la nozione di ordine pubblico va intesa in senso restrittivo, per cui gli Stati membri non sono “liberi di pretendere dalle imprese fornitrici di servizi stabilite in altri Stati membri l’osservanza di tutte le norme imperative della loro normativa sul lavoro”, ma “solo quelle condizioni di lavoro e di occupazione previste dalla legge che risultino indispensabili per l’ordinamento giuridico di uno Stato membro” (punto 46).
Per cui poi, nella verifica, l’avvocato separa quanto è ammesso da quanto non è ammesso. E non risulta ammesso chiedere il requisito dell’esistenza di un contratto di lavoro scritto, mentre è ammesso l’adeguamento automatico della retribuzione al costo della vita, dato che è disposizione che riguarda tutte le retribuzioni, comprese quelle minime. Non è ammesso richiamare la disciplina del lavoro a tempo parziale e a tempo determinato. Non è ammesso un richiamo generico alla contrattazione collettiva. Non è ammesso “un controllo preventivo per la lotta agli abusi”.


Terzo livello di indagine: la comparazione con le relazioni sindacali nei singoli Stati membri. Quali Stati sono esposti per mancanza di contrattazione collettiva efficace erga omnes o per mancanza di retribuzioni minime?

E’ una ricognizione complicata. Sarebbe interessante provare a valutare l’impatto delle indicazioni della Corte di giustizia sulla situazione di ciascun Paese avendo come punto di riferimento il sistema di relazioni sindacali.
Mi limito a portare ad esempio il caso italiano. Anche in Italia (come in Svezia, coinvolta nei casi risolti dalla Corte di giustizia) la contrattazione collettiva non è efficace erga omnes e non vi è un meccanismo legislativo di fissazione delle retribuzioni minime.
Ma, per via giurisprudenziale e dottrinale, proprio questi due elementi interagiscono. Nel senso che è opinione comune ritenere che uno dei meccanismi per l’estensione di efficacia della contrattazione collettiva si basa proprio sul principio costituzionale della retribuzione proporzionata e sufficiente (art. 36). E per stabilire il livello la giurisprudenza tende a ricorrere alle tabelle retributive dei contratti collettivi, pur avendo questi efficacia solo di diritto comune.

E come ricorda l’avvocato generale Mengozzi nel caso Laval la direttiva non impone – e non potrebbe – introdurre una legislazione sui minimi retributivi così come sull’applicazione erga omnes dei contratti collettivi (vedi anche la dichiarazione 5 del Consiglio e della Commissione al momento dell’approvazione della direttiva, 20/09/1996).
Ed infatti, l’articolo 3, n. 8, prevede l’alternativa qualora manchi l’applicazione generale dei contratti collettivi.


Le possibili azioni o reazioni

Fatte queste premesse:

A) Considero pericoloso parlare di ritorno del principio del paese d’origine. Non è così. Tale principio era presente nelle prime versioni della direttiva servizi e da questa è stato eliminato. Tale principio non compare nella direttiva distacco.


B) L’intervento dovrebbe rivolgersi a modificare la direttiva distacco, soprattutto nella parte in cui vincola a ragione di ordine pubblico l’introduzione nei singoli Stati membri di ulteriori condizioni di tutela dei lavoratori.
E’ però da tener conto dell’attuale contesto e della difficoltà di procedere alla revisione della direttiva distacco.


C) Credo sia possibile un intervento interpretativo rivolto alla direttiva distacco, anche alla luce della successiva approvazione della direttiva servizi.
E’ vero che la prima è fatta salva dalla seconda ed ha una sua autonomia normativa, ma il rischio è che si finisca, se non si interviene a correggere quello che sta diventando l’orientamento della Corte di giustizia, per fuoriuscire dall’ampia previsione della seconda – quanto a salvezza del diritto del lavoro del luogo della prestazione di lavoro – utilizzando la prima, per la quale valgono i trattamenti minimi.
In altri termini quanto raggiunto (il lungo lavoro del Parlamento europeo per modificare la direttiva) potrebbe essere esautorato, aggirato. Come? Basta che l’impresa che intende operare in uno Stato membro diverso dal suo trovi un’altra impresa disposta a ‘ospitare’ i lavoratori distaccati. Rispetto alla normativa interna sul distacco, ad esempio quella italiana, non si dovrebbe nemmeno provare l’interesse del datore di lavoro che sceglie di effettuare il distacco.
E a questo risultato porta anche l’ampia nozione di temporaneità, che porta ad amplificare la libertà di prestazione di servizi rispetto alla libertà di stabilimento. Nella direttiva distacco si può parlare, in effetti, di una sorta di scambio tra condizioni minime per i lavoratori e temporaneità del distacco, peraltro senza vincoli temporali reali (si veda chiaramente quanto affermato dalla Corte nel caso Laval al punto 76).

Occorre, quindi, innanzitutto valorizzare quanto contenuto nella direttiva servizi: l’esclusione dal suo ambito di applicazione della materia del diritto del lavoro, sia individuale sia collettivo; il rispetto delle iniziative comunitarie relative a politiche sociali basate sull’articolo 137 Tce per perseguire gli obiettivi di cui all’articolo 136; l’esercizio dei diritti fondamentali della Carta di Nizza (considerando da 13 a 15, artt. 1.6 e 1.7).

La differenza è evidente se compariamo le formulazioni delle due direttive e ricordiamo che è chiarissimo nella direttiva servizi che allo stato ospitante non possa essere impedito di applicare, conformemente al diritto comunitario, le proprie norme in materia di condizioni di occupazione, comprese le norme che figurano negli accordi collettivi.
Certo, la direttiva servizi, nel considerando 86, esclude dal suo campo di applicazione il caso del distacco dei lavoratori, rinviando alla apposita direttiva.
E obiettivo della direttiva distacco è quello di obbligare gli Stati membri a prevedere per i lavoratori distaccati un ‘nucleo duro’, basico, di tutele riguardanti una serie di materie specificamente individuate.
Abbiamo anche osservato come molti Stati membri (ma il dato è da acquisire con precisione) hanno scelto di accedere a una soglia più elevata del minimo indicato nella direttiva distacco. Questo è avvenuto, ad esempio, considerando l’intera materia del diritto del lavoro nazionale come normativa di ordine pubblico. Al contrario, la Commissione ha finora interpretato la disposizione della direttiva come una precisa restrizione rispetto alla possibilità di riconoscere una soglia superiore al minimo.
Dovremmo anche chiederci quale parte del diritto del lavoro è normalmente fatta rientrare nel diritto pubblico. Pensando all’Italia, questa parte non riguarda le retribuzioni ma piuttosto la disciplina dell’orario di lavoro, intesa come normativa di salute pubblica.


D) Ma dobbiamo evitare di enfatizzare il contrasto, trovando piuttosto i punti di contatto. E interpretare la direttiva distacco in modo compatibile, puntando a mettere in evidenza, in via interpretativa, i precisi considerando e le disposizioni che non negano la possibilità, quanto meno della contrattazione collettiva, e non solo di quella di efficacia generale (secondo quanto previsto all’art. 3, punto 8), di applicare condizioni di lavoro e di occupazione più favorevoli ai lavoratori (considerando 12, 13, 17 e 22).
Dal coordinamento tra considerando 12 e 13 possiamo ritenere che il nucleo di base attiene al livello comunitario, mentre è lasciato al livello nazionale di garantire di più e meglio i lavoratori transnazionali distaccati.


E) Si può anche pensare di arrivare a voler interpretare la nozione di ordine pubblico come rispettosa del principio di sussidiarietà; come tendente a valorizzare il principio di parità di trattamento tra i lavoratori che svolgono mansioni equivalenti (principio cardine delle direttive sul lavoro atipico, anche se ancora oggetto di contestazione tale da aver fermato la direttiva sul lavoro interinale) e quindi tra lavoratori del paese e lavoratori distaccati in quello stesso paese; e come inclusiva delle disposizioni inderogabili dell’ordinamento del paese ospitante, quale salvaguardia dei valori fondamentali e contrasto delle pratiche di dumping sociale.
L’ordine pubblico non può essere interpretato diversamente dall’interesse generale. La giurisprudenza della Corte di giustizia aveva indicato la strada, sia utilizzando questa nozione, sia inserendo tra le ragioni di interesse generale le esigenze di tutela del lavoro.
Le normative di diritto del lavoro vanno sottoposte a bilanciamento (o conciliazione) e proporzionalità, ma questo non riguarda la valutazione dell’esistenza di motivi di ordine pubblico. Altrimenti è messo in discussione lo stesso bilanciamento.
E si imbocca la strada per pericolose differenziazioni di trattamento. Anche rispetto alla normativa sul distacco interno di lavoratori.


F) In via conclusiva, la questione non va sottovalutata ma nemmeno enfatizzata. Va ricondotta anche alla situazione esistente nei singoli Stati membri.
Occorre, infatti, prestare molta attenzione: stiamo affrontando una questione delicatissima per il rilancio del processo costituzionale e la ratifica del Trattato di Lisbona.


G) Nel creare un percorso interpretativo che non modifichi la direttiva distacco, alla luce della successiva approvazione della direttiva servizi, si può puntare direttamente all’area delle relazioni collettive.
Impossibile pensare che sia illegittima una azione sindacale, per contrasto con la libera circolazione dei servizi. La direttiva distacco non si può interpretare nel senso che possa impedire che tra impresa di servizi transnazionale e sindacato del paese ospitante non possa svolgersi una libera contrattazione collettiva per la stipulazione di un accordo diretto a fissare le condizioni di lavoro dei lavoratori distaccati, ferma restando la normativa nazionale di trasposizione della direttiva.
Come possiamo accettare che si effettui la valutazione degli obiettivi perseguiti dall’azione sindacale?
E se l’impresa avesse accettato? La volontarietà va anche in questa direzione. Qualcuno avrebbe potuto ipotizzare una violazione della direttiva? Certo che no.
In un Paese come l’Italia non vi è obbligo di contrarre, ma obbligo di trattare.

Se poi pensiamo allo sciopero, dobbiamo mettere in evidenza la sua peculiarità rispetto agli altri diritti fondamentali. Perché è insieme individuale e collettivo. Perché in sé si pone in contrapposizione con le libertà economiche rispetto alle quali andrebbe bilanciato.
Si veda il diverso trattamento nell’art. 137, par. 5 e il considerando 22 della direttiva servizi: “la presente direttiva lascia impregiudicato il diritto vigente degli stati membri in materia di azioni collettive per la difesa degli interessi di categoria”.
Certo, in alcuni Stati membri possono essere stabiliti limiti. Ma allora vale la regolamentazione nazionale.


H) Una prospettiva da lungo tempo avanzata è la contrattazione transnazionale, forse una delle tante attese finora tradite e strada maestra per affrontare la valorizzazione del ruolo delle parti sociali.
Le parti sociali possono intervenire a costruire il punto di equilibrio tra standard normativi del paese d’origine e del paese della prestazione.
Questa prospettiva diventa ancora più interessante ora che, con il nuovo Trattato di Lisbona, si é introdotto un articolo 136 bis in cui si afferma che "l'Unione riconosce e promuove il ruolo delle parti sociali al suo livello, tenendo conto della diversità dei sistemi nazionali".


I) Non possiamo però sottrarci dall’intervenire, perché è in gioco un equilibrio ancora molto incerto – e che le ultime sentenze della Corte rischiano di rendere ancora più incerto – tra mercato e solidarietà, tra regole del mercato e sistema di relazioni sindacali, tra libertà economiche e diritti sindacali.
La questione è centrale per il futuro dell’Europa sociale. La Corte giustamente sta svolgendo un ruolo di supplenza. E sta aggiusta il suo orientamento per tener conto del dato formale della singola direttiva e della singola normativa nazionale.
Spetta al Parlamento europeo, in questa fase delicata, imprimere la propria interpretazione ed esprimere la propria voce.
Il piano dei diritti collettivi dei lavoratori è sempre rimasto sullo sfondo. Ora entra da protagonista per essere compresso. Occorre un autonomo pensiero e autonoma elaborazione.
Lo sbocco potrebbe essere la richiesta e la preparazione di un rapporto di iniziativa, entro la scadenza del mandato dell'attuale Parlamento.